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                  進入《外商投資法》時代 ——外商投資法律實務的變化與挑戰

                  時間:2019-03-18 10:41來源:江蘇省外商投資企業協會 點擊:0
                      《外商投資法》將取代《中華人民共和國中外合資經營企業法》(“《合資企業法》”)、《中華人民共和國中外合作經營企業法》(“《合作企業法》”)和《中華人民共和國外資企業法》(“《外資企業法》”)(合稱“外資三法”),確立新時代我國利用外資的基本制度框架,成為我國外商投資的基本法。
                  本文將主要從《外商投資法》的基本內容以及新法實施后對外商投資法律實務中的變化與挑戰等兩個方面進行梳理。
                      Part 1
                      基本內容
                      《外商投資法》共分六章(“總則”、“投資促進”、“投資保護”、“投資管理”、“法律責任”和“附則”)四十二條。
                      從實務角度,《外商投資法》的主要內容和亮點集中體現在以下幾個方面:
                      ①  三法歸一
                      《外商投資法》第四十二條規定,外資三法自《外商投資法》施行之日同時廢止。外資三法廢止之后,《外商投資法》第三十一條規定,之后設立的外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則,均適用《中華人民共和國公司法》(“《公司法》”)、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。
                      對于已經設立的外商投資企業,《外商投資法》第四十二條規定了一個五年的過渡期,在五年過渡期內,已經設立的外商投資企業可以繼續保留原企業組織形式等。具體實施辦法由國務院規定。
                  三法歸一之前,外資三法三位一體,同時肩負外資管理、企業組織、涉外合同三大任務;三法歸一之后,《外商投資法》大大瘦身,不再規范企業組織和涉外合同,而成為國家管理外資的基本法律。
                      ②  完善外商投資范圍
                      外商投資形式包括新設、并購、新建項目和其他方式四種情形
                   
                      外資三法只規定了外商在中國境內設立外商投資企業這種情形,沒有規定外商以并購等方式在中國境內開展投資活動?,F有并購規定主要是商務部《關于外國投資者并購境內企業的規定》(“10號文”)以及商務部等五部委發布的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》(“《戰投辦法》”)。
                   
                     《外商投資法》第二條將外商投資的范圍明確規定為新設、并購、投資新建項目和其他方式的投資四種情形,因此將并購與投資新建項目等外商投資形式納入《外商投資法》的管理范疇。
                   
                      直接或者間接投資
                   
                      外資三法只規定了外商在中國境內設立外商投資企業這種直接投資形式的外商投資,沒有對間接投資作出任何規定。間接投資的規定主要是《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》,該規定只規定了外商投資企業作為投資主體在境內投資的情形,對于所投資企業以及各級下屬企業的投資沒有進一步規定。
                   
                     《外商投資法》將外商投資分為直接投資和間接投資兩種情形,但是對“間接投資”沒有做出進一步規定。
                      ③  建立負面清單管理制度、外商投資信息報告制度和外商投資安全審查制度為主的外商投資管理制度,取消“逐案審批”體制
                      在傳統的外資三法項下,商務部門對外商投資采用逐案審批辦法。每一個外商投資企業在取得商務部門的審批后方可設立?!锻馍掏顿Y法》對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度(第四條和第二十八條),建立了以負面清單管理制度、信息報告制度和安全審查制度為主的外商投資管理制度。逐案審批體制隨著外資三法的廢止也停止適用。
                  負面清單管理制度
                   
                      根據《外商投資法》第四條規定,國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。負面清單將由國務院發布或者批準發布?!锻馍掏顿Y法》第二十八條規定,負面清單將區分禁止外商投資領域和限制外商投資領域,其中禁止投資的領域,外國投資者不得投資,限制投資的領域,外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。外商投資準入負面清單以外的領域,按照內外資一致的原則實施管理。
                   
                      信息報告制度
                   
                      根據《外商投資法》第三十四條規定,國家建立外商投資信息報告制度,外國投資者或者外商投資企業將通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。
                   
                      安全審查制度
                   
                      根據《外商投資法》第三十五條規定,國家建立外商投資安全審查制度,對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。
                   
                      其他政府部門的管理措施
                   
                      上述三項管理措施傳統上由商務部門負責。此外,《外商投資法》也明確了政府其他部門對外商投資的管理內容,這些管理內容包括:對需要辦理項目核準備案的外商投資項目辦理核準備案手續(第二十九條)、對依法需要取得許可的行業領域進行投資,應依法向相關行業主管部門辦理許可手續(第三十條)、外商投資企業應依法向有關主管部門辦理稅收、會計、外匯等事宜(第三十二條)、外國投資者并購中國境內企業,應按照《反壟斷法》規定接受經營者集中審查(第三十三條)、外國投資者在銀行業、證券業、保險業等金融行業或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的,適用其他規定(如有)(第四十一條)。
                   
                      《外商投資法》的上述規定,為外商投資管理奠定了制度框架。
                      ④  明確保護外國投資者和外商投資企業在中國境內的合法權益,其中新增加或明確的合法權益包括:
                      外商投資企業平等適用國家支持企業發展的各項政策(第九條);
                     保障外商投資企業平等參與標準制定工作,國家制定的強制性標準平等適用于外商投資企業(第十五條);
                      外商投資企業依法參與政府采購,政府采購依法對外商投資企業在中國境內生產的產品、提供的服務平等對待(第十六條);
                      保護外國投資者和外商投資企業的知識產權,保護知識產權權利人和相關權利人的合法權益;對知識產權侵權行為,嚴格依法追究法律責任。國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業規則開展技術合作。技術合作條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定,行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術(第二十二條);
                      行政機關及其工作人員對于履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業的商業秘密,應當依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供(第二十三條);
                      地方政府及其有關部門不得制定減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務的規范性文件(第二十四條);
                      地方政府及其有關部門應當履行向外國投資者和外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同,因國家利益、社會公共利益需要改變的,應當依照法定權限和程序進行,并依法對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償(第二十五條)。
                   
                      Part 2
                      外商投資法律實務
                      的變化與挑戰
                      《外商投資法》作為新時代國家管理外商投資的法律,將對外商投資帶來巨大變化;同時《外商投資法》在內容上只規定了外商投資的基本原則,許多事項留待國務院和商務部門等具體落實。下文將對《外商投資法》給外商投資實務所帶來的一些變化和挑戰,做一些說明和建議,希望起到拋磚引玉的效果。
                       ①  中國自然人是否可以與外國投資者設立外商投資企業
                      《合資企業法》和《合作企業法》僅允許外國投資者與中國的公司、企業或其它經濟組織舉辦合資企業和合作企業,中國自然人不能與外國投資者設立合資企業和合作企業。
                      為了方便外資并購境內自然人設立的境內企業,10號文允許被并購境內公司的中國自然人股東,經批準,可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。
                      此次《外商投資法》第二條使用“其他投資者”來表述,沒有列舉“其他投資者”的范圍,也沒有排除中國自然人投資者,這是否意味著,中國自然人也可以和外國投資者新設外商投資企業?
                      根據《中華人民共和國憲法》(2018修正)第十八條規定,我國允許外國投資者同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。上述規定沒有提及中國自然人,因此中國自然人是否可以與外國投資者新設外商投資企業仍有待澄清。
                      與中國自然人相關的一個問題是,如果中國籍自然人取得外國國籍的,其在中國境內的投資是否變更為外商投資,因此受《外商投資法》的管轄?商務部2015年的《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(“《外國投資法》(2015年征求意見稿)”)曾對此作出肯定答復,除非國務院另有規定?!锻馍掏顿Y法》對此沒有明確規定。但從《外商投資法》字面解釋,上述問題的答復也是肯定的,因為中國國籍自然人在取得外國國籍時成為外國的自然人,因而適用《外商投資法》。
                      與中國自然人相關的另外一個問題是,如果中國自然人通過其控制的境外企業在中國境內投資,是否屬于外國投資?《外國投資法》(2015年征求意見稿)曾將實際控制人為中國投資者的外國投資,視為中國投資者的投資?!锻馍掏顿Y法》仍按照境外企業設立地作為外國投資者的判斷依據,而沒有在這方面作出例外規定。
                      ②   “間接”投資有待解釋
                      外資三法僅管理外國投資者在中國境內的第一層投資行為?!蛾P于外商投資企業境內投資的暫行規定》僅規定外商投資企業的境內再投資。但該規定僅限于外商投資企業本身所進行的投資行為,至于外商投資企業所投資企業及其各級子公司所進行的投資,目前未有具體規定。
                      《外商投資法》第二條對“外商投資”的定義包括外國投資者的“直接”投資或者“間接”投資,但對于“間接”投資沒有做進一步規定。
                      與“間接”投資相關的主要是負面清單管理制度,監管的一個目的是防止外商投資通過各種間接投資方式規避負面清單管理。因此,我國是否會實行穿透管理,穿透管理會至哪一層,是否以“控制”作為標準,是否僅限于負面清單規定的領域,管理的方式(許可或備案)等問題均有待有關部門進一步的規定。
                      ③  “投資新建項目”待澄清
                      《外商投資法》第二條規定的外商投資范圍不僅包括新設和并購,還包括“投資新建項目”。“投資新建項目”是否指外國投資者不在中國境內設立或者并購企業,而僅依靠合同關系(例如自然資源勘探開發特許權協議、基礎設施建設運營特許權協議等)進行的投資項目,以及對于該等新建項目如何適用外商投資管理制度(比如信息報告制度、安全審查制度等),有待進一步澄清。
                      ④  負面清單管理制度、信息報告制度和安全審查制度的管理辦法有待制定
                      在2016年修訂外資三法后,我國針對外商投資已經開始施行負面清單管理制度。2018年6月28日,國家發展和改革委員會(“國家發改委”)和商務部頒布《外商投資準入特別管理措施(負面清單)》(2018年版)(“負面清單2018年版”),從具體制度層面確立了我國針對外商投資的負面清單管理制度。
                      實行負面清單管理制度后,列入負面清單的限制類外商投資繼續執行外資三法規定的逐案審批制度,未列入負面清單的鼓勵類和允許類外商投資執行備案制度。備案制度執行商務部《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》(“《備案管理暫行辦法》”)。
                      在外資三法廢止之后,現有的限制類外商投資審批失去法律依據,因此需要國務院和商務部門出臺新的管理辦法,以規范負面清單管理制度項下負面清單外商投資的具體管理方式。
                      同時,《外商投資法》對現有商務部門對負面清單之外的外商投資所施行的備案管理辦法沒有作出任何規定。與之相關的制度是外商投資信息報告制度,這有待于商務部門出臺具體管理辦法。信息報告管理辦法可以在《備案管理暫行辦法》基礎上進行完善。預計《備案管理暫行辦法》將在信息報告管理辦法公布后失效。
                      目前有關安全審查制度的規定是國務院辦公廳2011年《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》和2011年《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》。
                      《外國投資法》(2015年征求意見稿)曾起草了專門一章篇幅對國家安全審查制度作出規定,試圖在國家法律層面對安全審查制度作出較為完備的規定?!锻馍掏顿Y法》則只有第三十五條一個條文作出原則性的規定。因此,有關安全審查制度的具體內容還留待國務院作出規定。
                      ⑤  五年過渡期
                      三法歸一時,依據外資三法設立的外商投資企業如何處理的問題,《外商投資法》規定了五年過渡期的安排,即在五年內可以繼續保留原企業組織形式等。這是否意味著現有三資企業的合同章程,在修訂之前,在過渡期內將繼續有效并繼續執行,即使外資三法已經廢止?
                      這個問題比較復雜,需要具體問題具體分析。比如合同章程中的一些條款,隨外資三法廢止會自動終止,比如合資/合作合同批準生效等外資三法特有的條款,這些條款即使不修訂,也不會產生爭議;另外一些條款需要各方協議才能變更,比如董事會議事規則。一些條款在《公司法》中是強制性規定,比如設立股東會,三資企業需要根據《公司法》設立股東會,因此需要在過渡期內修訂合資/合作合同和章程并設立股東會,另外一些條款在《公司法》中屬于股東自治條款,比如董事會的議事規則,除個別強制性規定外,《公司法》允許公司章程作出相反的規定,因此在過渡期期內無需修訂,即使與《公司法》內容不一致。
                      五年過渡期的要求,是否意味著三資企業以及合資合作各方需要在五年過渡期內修訂現有合資/合作合同和章程等文件,并辦理相關的審批、備案和工商變更登記手續。一些條款各方容易達成協議,但是也有一些條款各方未必能達成協議,如果五年過渡期屆滿時,各方仍未達到協議,也未辦理相關的審批備案和工商登記手續,其后果是什么?《外商投資法》沒有就此作出規定。這給以后留下了不確定性。比如,五年過渡期屆滿后,也許會發生登記機構以公司章程不符合《公司法》規定為由拒絕辦理相關變更登記的情形;或者股東一方以合資/合作合同和章程規定的股權轉讓方式不符合《公司法》規定的股權轉讓方式主張協議條款無效,法院或者仲裁機構將如何適用法律?
                      五年過渡期的規定,為將來留下了一些爭議。在立法過程中,也有建議不設過渡期,而是規定現有外商投資企業在經營期限屆滿或提前終止前繼續執行現有內容。這種意見沒有被采納。
                      ⑥  公布后實施前的過渡期
                      《外商投資法》將自2020年1月1日起施行,在新法公布至施行前這段時間,外商投資理論上將繼續適用外資三法規定。但考慮到在外資三法廢止后,根據外資三法制定的合資/合作合同和章程馬上面臨修訂,因此,在《外商投資法》公布后實施前這段時間,在可以適用的前提下,是否可以直接按照《外商投資法》和《公司法》等法律法規的規定制定合資/合作合同和章程?這有待于監管部門的澄清。
                      ⑦  修訂合資/合作合同和章程,新設股東會,并調整董事會議事規則
                      合資企業和采取有限責任公司形式的合作企業在公司治理方面最大的特色就是董事會是最高權力機構,決定其一切重大問題,并且《中外合資經營企業法實施條例》(“《合資企業法實施條例》”)和《中外合作經營企業法實施細則》(“《合作企業法實施細則》”)均詳細規定了董事會的一致決議事項。
                      隨著外資三法的廢除,該等規定亦將成為歷史。此后,在有限責任公司形式的外商投資企業中,股東會將是最高權力機構,股東會和董事會將依據《公司法》規定進行分工。修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式等事項也不再是董事會一致決議事項,而是股東會三分之二決事項。此外,外資三法和《公司法》就董事會的成員人數、任期、會議召開的法定人數、產生方式等等也存在不一致之處,此后公司制的外商投資企業都將統一適用《公司法》的規定。
                      《外商投資法》施行后,現有合資企業和合作企業應盡快修訂合資/合作合同和章程,具體調整內容包括:(i)將公司最高權力機構從董事會調整為股東會;(ii)增設股東會職權、表決方式等相關條款;(iii)調整董事會職權、產生方式、表決方式和法定人數等相關條款。
                      合資企業和合作企業根據《公司法》就股東會、董事會等相關機構進行調整時,由于企業目前權力機構中的席位組成和表決機制未必能在《公司法》體系下得到完全一致的反映,可以預見屆時股東之間很可能會就公司治理相關的商務條款啟動新一輪的談判和利益博弈。
                      ⑧  合同章程及其變更不再需要審批
                      根據外資三法及其配套的實施條例和實施細則,合資/合作合同和三資企業章程及其修訂,經批準生效。根據《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》,外商投資企業的股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。
                      2016年9月3日,《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國外資企業法>等四部法律的決定》相應修訂了上述法律,明確不涉及國家規定實施準入特別管理措施的,原審批管理變更為備案管理。至此,如果不涉及國家規定實施準入特別管理措施的,商務部門不再審批相關的合資/合作合同和章程。
                      《外商投資法》已經沒有合資/合作合同的概念,更沒有合同章程需要審批的相關規定,外商投資企業合同章程審批生效的制度壽終正寢。合同章程將依照適用法律由各方自主約定各自的權利義務,有關爭議將通過司法程序解決,監管部門將不再干預外商投資企業的合同章程的具體內容。
                      ⑨  法律適用
                      根據《合資企業法實施條例》和《合作企業法實施細則》,合資合同和合作合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決,均適用中國法律。10號文也規定,股權購買協議、境內公司增資協議和資產購買協議應適用中國法律。
                      1999年的《合同法》將《合資企業法實施條例》和《合作企業法實施細則》的上述內容并入法律?!逗贤ā返谝话俣鶙l規定,“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同,適用中華人民共和國法律。”
                      《合同法》所規定的“中外合資經營企業合同”和“中外合作經營企業法合同”的概念和定義均來自《合資企業法實施條例》和《合作企業法實施細則》。在外資三法廢止后,上述規定預計也將同時廢止。因此,《合同法》所規定的“中外合資經營企業合同”和“中外合作經營企業合同”將失去法律依據。建議修改《合同法》的相關內容,由當事人選擇處理合同爭議所適用的法律。
                      此外,在外資三法法廢止后,10號文有關股權購買協議、境內公司增資協議和資產購買協議適用中國法律的規定,也需要相應修訂。
                      ⑩  股權轉讓的一致同意原則
                      根據《合資企業法實施條例》和《合作企業法實施細則》規定,合資企業或合作企業的一方股東向第三方轉讓其全部或者部分股權的,須獲得合資或合作他方同意。
                      外資三法被廢止后,股權轉讓將統一適用《公司法》第七十一條規定。與外資三法相比,《公司法》對有限責任公司的股權轉讓的條件規定更為寬松,不需要其他方一致同意,而是半數以上同意即可,并且如果不同意又不購買的,也視為同意轉讓?!豆痉ā吠瑫r允許公司章程對股權轉讓做出不同規定。關于《公司法》有關“同意轉讓”的規定是否適用合資/合作合同和章程,在《公司法》實施后曾有爭議。為了避免發生爭議,一些合資/合作合同和章程明確約定不適用《公司法》的上述規定。最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》確定《公司法》上述規則同樣適用于外商投資企業。隨外資三法廢止,司法解釋的相關內容是否繼續有效,可能存在爭議。
                      ? 利潤可不按出資比例分配,剩余財產須按出資比例分配
                      根據《合資企業法》第四條規定,合資各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。根據《合作企業法》規定,中外合作者可以根據合同約定分配收益。因此在實務中,如果各方希望不按照注冊資本比例分享利潤,通常只能設立合作企業而非合資企業。
                  外資三法廢止后,根據《公司法》的規定,有限責任公司可以按照全體股東的約定進行利潤分配。
                  《合資企業法實施條例》允許合資各方另行協商剩余財產的分配?!逗献髌髽I法》允許按照合同約定確定剩余資產的歸屬。
                   
                      根據《公司法》,公司剩余財產按出資比例進行分配。如果五年過渡期滿后,現有合同章程規定的剩余資產分配方式與《公司法》規定不符,則在分配時以及在資金匯出境外時產生問題,除非屆時《公司法》進行修訂。
                      ?  VIE架構繼續處于灰色地帶
                      我國法律對于協議控制架構(“VIE架構”)的監管一直處于空白狀態?!锻鈬顿Y法》(2015年征求意見稿)試圖將VIE架構作為外商投資的一種形式納入監管。
                   
                      《外商投資法》沒有VIE架構相關內容。但是《外商投資法》第二條在列舉“外商投資”形式時,加入了一個兜底條款,即“法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資”。這為以后監管VIE留了空間。
                      ?  關聯并購
                      10號文第十一條規定,境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司,應報商務部審批。該條款建立了我國關聯并購商務部審批制度。
                      在《外商投資法》負面清單管理制度項下,只有列入負面清單的限制類和禁止類外商投資才需要準入管理。關聯并購,與負面清單管理的角度不一樣,因此從邏輯上講不屬于準入管理范圍,因此,在外資三法廢止后,繼續將關聯并購列入商務部審批范圍之內,似乎缺乏法律依據。特別是,如果10號文因為外資三法的廢止進行修訂,如果規定關聯并購繼續需要由商務部審批,則至少需要行政法規層面(比如在負面清單中規定,而不是負面清單引用10號文的規定)進行授權。
                      ?   股權出資和換股并購
                      外資三法中允許的出資方式,限于現金、實物、工業產權等形式,不包括“股權”。因此,在一段時間內,外國投資者無法以股權出資的方式設立外商投資企業。
                      《公司法》2005年修訂后允許股東以包括股權在內的依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,《公司注冊資本登記管理規定》以及與《商務部關于涉及外商投資企業股權出資的暫行規定》都僅允許境內外投資者以其持有的中國境內企業的股權作為出資設立外商投資企業。
                      10號文進一步允許外國投資者以境外上市公司股份或境外特殊目的股權或股份作為支付手段并購境內公司股權或股份?!秱浒腹芾頃盒修k法》第八條也認可上述規定,并在第八條規定的備案提交文件中要求提供獲得境外公司股權的境內企業《企業境外投資證書》。
                      2018年,商務部對《戰投辦法》的修改公開征求意見,其中也提及符合一定條件,外國投資者可以以其持有的境外公司股權或以其增發的股份作為支付手段戰略投資上市公司。
                  隨著外資三法的廢止,法律上對股權出資和跨境換股已經沒有限制。但10號文和《公司注冊資本登記管理規定》仍是現行有效的文件。是否放開境外股權出資,進而允許跨境換股,有待監管機構修訂相關文件進行明確。
                      ?   港澳臺投資的法律適用
                      根據現有三資企業管理方式,港澳臺投資參照外資三法的有關規定執行。
                      港澳臺投資者不屬于外國投資者,因此《外商投資法》沒有這方面的規定。港澳臺投資,是否參照或比照適用《外商投資法》的規定,需要國務院和商務部作出具體規定予以明確。
                      ?   現行外資法規和特殊政策的清理和調整
                      《外商投資法》廢除了外資三法,但是對于其余基于外資三法制定的行政法規、部門規章和規范性文件(“現行外資法規”)的效力并未作出規定,其中最亟待解決的是對商務、發改、工商、外匯和財稅領域涉及外商投資企業的各項現行外資法規進行“立改廢”的清理和調整。
                      此外,原外商投資企業還涉及諸多政策。該等政策包括:(i) 外商投資企業境內再投資相關規定;(ii) 外商投資企業投資總額與注冊資本以及外債管理相關規定;(iii) 外商投資投資性公司、外商投資創業企業相關規定; (iv) 10號文的并購和《戰投辦法》等。該等政策應如何處理和調整,也有待進一步澄清。
                   
                      Part 3
                      結語
                      外商投資體制改革是一項系統性的工程,在《外商投資法》施行后,就現行外資法規的清理調整、對過渡期規則的進一步細化以及其他配套制度的出臺等會在實施前逐步落實?,F有外商投資企業也需按照相關《外商投資法》以及即將制定的配套行政法規和部門規章及時完成組織形式、組織機構、活動準則和其他相關調整,在新的規則體系下積極把握外商投資的新機遇。

                  (責任編輯:薛海湘)
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